TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA
Sezione penale
Il tribunale, composto dai magistrati:
dott. Francesco Caruso, Presidente;
dott. Cristina Beretti, giudice;
dott. Andrea Rat, giudice;
Ordinanza
1. Conviene ricordare ancora una volta che avanti l'intestato
tribunale si sta celebrando il «maxi processo», comunemente
denominato «Aemilia», che vede imputate piu' di 150 persone, per il
reato di associazione a delinquere di stampo 'ndranghetistico oltre a
molteplici reati fine aggravati dall'art. 7, legge n. 203/1991.
All'odierna udienza tutti i difensori, con il consenso degli
imputati in stato di custodia cautelare in carcere, hanno ancora una
volta aderito allo sciopero proclamato dall'Unione delle Camere
penali.
Si tratta della quinta settimana di astensione dalle udienze
penali degli avvocati organizzati in associazioni di categoria.
La proclamazione e l'adesione all'astensione generalizzata dalle
udienze penali, sono avvenute nelle forme e nei modi stabiliti dal
codice di autoregolamentazione, previsto dalla legge n. 146/1990 e
successive modifiche per disciplinare modalita', tempi e condizioni
dell'astensione degli avvocati nel servizio pubblico essenziale
dell'amministrazione della giustizia penale.
Va segnalato come le associazioni proclamanti hanno ignorato
l'invito a revocare l'ennesima settimana di astensione (la quinta in
cinque mesi e mezzo) rivolto dall'Autorita' garante per lo sciopero
nei servizi pubblici essenziali. Sul sito della Commissione si puo'
leggere che l'Autorita' di garanzia per gli scioperi ha chiesto alle
associazioni di rappresentanza degli avvocati di revocare lo sciopero
proclamato dal 12 al 16 giugno, considerato che nel corso dell'anno,
si sono svolte gia' ben quattro astensioni (per un totale di 18
giorni). Nel rivolgersi ai professionisti, la Commissione ha
rammentato il rischio che l'ennesimo sciopero, proclamato in un breve
arco temporale, «finirebbe per pregiudicare la buona amministrazione
della giustizia penale nel suo complesso.».
Il rifiuto di accogliere la richiesta dell'Autorita' rivela
l'inadeguatezza della disciplina legislativa a salvaguardare il
servizio pubblico della giustizia penale e la sostanziale mancanza di
strumenti efficaci per regolamentare l'astensione degli avvocati, in
particolare quella specifica forma di astensione in processi con
imputati detenuti, come quello che questo tribunale sta trattando,
senza uguali nel nord Italia per dimensioni, complessita', numero di
imputati e di capi di imputazioni.
Questo tribunale, dubitando della legittimita' della disciplina
dettata dal codice di autoregolamentazione, contenuta nell'art. 4,
comma 1, lettera b), ha sollecitato, ai sensi dell'art. 13, lettere
a) e b), legge n. 146/1990, la Commissione di garanzia per lo
sciopero nei servizi pubblici essenziali a pronunciarsi su una serie
di questioni relative alla legittimita' costituzionale del sistema
derivante dal combinato degli articoli 2-bis e 4, comma 1, lettera b)
del codice di autoregolamentazione.
Risulta che la Commissione abbia convocato presso di se' le
associazioni di categoria e abbia prospettato l'esigenza di profonde
modifiche nel codice di autoregolamentazione dell'astensione dei
penalisti, con specifico riferimento alla materia dei procedimenti di
criminalita' organizzata con imputati detenuti.
In sostanza la Commissione di garanzia, nel richiamare gli
avvocati a riaprire il confronto finalizzato alla revisione del
vigente codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze
(adottato in data 4 aprile 2007 da O.U.A., UCPI, ANFI, ANF, AIGA,
UNCC, valutato idoneo dalla Commissione di garanzia con delibera n.
07/749 del 13 dicembre 2007 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.
3 del 4 gennaio 2008), con particolare riferimento all'art. 4,
lettera b), ha ritenuto di condividere le preoccupazioni di questo
tribunale sulla tenuta costituzionale dell'assetto normativo vigente
in materia di disciplina dell'astensione dalle udienze, quanto meno
nei processi di criminalita' organizzata con imputati detenuti.
Si richiama a questo proposito la lettera che la Commissione ha
inviato a questo tribunale: Prot: 0007052/AVV dell'11 maggio 2017.
Le sollecitazioni della Commissione non hanno portato ad alcun
ripensamento ne' ad alcun raffreddamento del conflitto, dimostrando
la difficolta' della Commissione nei confronti della potente
categoria degli avvocati penalisti, i quali allo stato continuano a
gestire, senza alcun ripensamento, l'astensione dalle udienze,
secondo un codice di autoregolamentazione della cui legittimita'
costituzionale l'organo garante dubita e nonostante questo.
E' evidente come, in assenza di intervento del legislatore, il
solo modo per riportare l'assetto normativo della materia alla
normalita' costituzionale sia di invocare l'intervento risolutivo
della Corte costituzionale che, come in occasione della storica
sentenza n. 171 del 1996 dovra' valutare se l'attuale assetto
normativo sia conforme alle esigenze di equilibrio tra valori
costituzionali antagonisti e attui correttamente il bilanciamento tra
i contrapposti valori in gioco: il diritto di liberta' degli avvocati
di manifestare dissenso dalle scelte legislative in materia penale, e
la necessita' di salvaguardare il nucleo minimo ed essenziale delle
prestazioni che la giustizia penale deve erogare a salvaguardia dei
fondamentali valori espressi dagli articoli 3/1, 13/1 e seguenti,
24/1-2, 27/2, 70, 97/2, 101/1-2, 102, 111 della Costituzione, sotto
il profilo della tutela del principio del contraddittorio e della
ragionevole durata, tanto piu' rilevante quando si tratta di giudizi
penali con imputati detenuti. Tali processi devono essere trattati e
definiti nel minor tempo possibile, un tempo calibrato esclusivamente
sulle esigenze processuali e sulla disponibilita' delle risorse della
giustizia, dovendosi garantire al contempo la minor sofferenza
possibile ed una detenzione che, potendo risultare ingiusta dopo il
giudizio, deve risolversi nel minor tempo per l'imputato presunto
innocente. Al contempo deve essere assicurata la definizione del
processo entro i tempi massimi e complessivi di custodia cautelare,
previsti per i tre gradi di giudizio, nei confronti dell'imputato per
il quale sussistono specifiche esigenze di custodia cautelare, che
vanno salvaguardate anche con la tempestiva pronuncia della sentenza
definitiva, prima della scadenza dei termini, nelle diverse fasi e
nel complesso dei plurimi gradi di giudizio.
Questo tribunale ha gia' sollevato con ordinanza del 23 maggio
2017 questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2-bis della
legge n. 146/1990, nella parte in cui consente che il codice di
autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati
(valutato idoneo dalla Commissione di garanzia con delibera n. 07/749
del 13 dicembre 2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 3 del 4
gennaio 2008) stabilisca (art. 4, comma 1, lettera b) che nei
procedimenti e nei processi in relazione ai quali l'imputato si trovi
in stato di custodia cautelare o di detenzione, si proceda malgrado
l'astensione del difensore solo ove l'imputato lo chieda
espressamente.
I parametri costituzionali invocati sono quelli sopra riportati.
In piu' nella precedente ordinanza vi e' solo uno specifico
riferimento all'art. 1 che si combina con l'argomento sviluppato in
relazione all'art. 70.
Il contenuto sostanziale di detta ordinanza va qui confermato e
richiamato e ad essa in ogni sua parte ci si riferisce, senza
trascriverne il contenuto per elementare esigenza di ordine.
In questa nuova ordinanza, determinata dall'ennesima
dichiarazione di astensione degli avvocati, assentita dagli imputati
detenuti, pur essa effettuata in modo conforme alle norme del codice
di autoregolamentazione, il tribunale intende puntualizzare e
precisare alcuni punti degli argomenti sviluppati nell'ambito della
precedente ordinanza.
2. La disciplina in materia di astensione degli avvocati e'
dettata, oltre che dalla fonte costituzionale (art. 18 della
Costituzione), dalla legge n. 146 del 1990, cosi' come modificata
dalla legge n. 83 del 2000, recante «norme sull'esercizio del diritto
di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei
diritti della persona costituzionalmente tutelati», nonche' nel
codice di autoregolamentazione delle astensioni delle udienze degli
avvocati.
Per mere esigenze espositive si richiama il quadro normativo,
riportato nella precedente ordinanza:
a) l'art. 2-bis della legge n. 146/1990 prevede che:
«L'astensione collettiva dalle prestazioni, a fini di protesta o di
rivendicazione di categoria, da parte di lavoratori autonomi,
professionisti o piccoli imprenditori, che incida sulla funzionalita'
dei servizi pubblici di cui all'art. 1, e' esercitata nel rispetto di
misure dirette a consentire l'erogazione delle prestazioni
indispensabili di cui al medesimo articolo. A tale fine la
Commissione di garanzia di cui all'art. 12 promuove l'adozione, da
parte delle associazioni o degli organismi di rappresentanza delle
categorie interessate, di codici di autoregolamentazione che
realizzino, in caso di astensione collettiva, il contemperamento con
i diritti della persona costituzionalmente tutelati di cui all'art.
1. Se tali codici mancano o non sono valutati idonei a garantire le
finalita' di cui al comma 2 dell'art. 1, la Commissione di garanzia,
sentite le parti interessate nelle forme previste dall'art. 13, comma
7, lettera a), delibera la provvisoria regolamentazione. I codici di
autoregolamentazione devono in ogni caso prevedere un termine di
preavviso non inferiore a quello indicato al comma 5 dell'art. 2,
l'indicazione della durata e delle motivazioni dell'astensione
collettiva, ed assicurare in ogni caso un livello di prestazioni
compatibile con le finalita' di cui al comma 2 dell'art. 1»;
b) i commi 1 e 2 dell'art. 1 della legge n. 146 del 1990,
richiamati, con il sistema del rinvio, dal riportato art. 2-bis,
stabiliscono che: «1. Ai fini della presente legge sono considerati
servizi pubblici essenziali, indipendentemente dalla natura giuridica
del rapporto di lavoro, anche se svolti in regime di concessione o
mediante convenzione, quelli volti a garantire il godimento dei
diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla
salute, alla liberta' ed alla sicurezza, alla liberta' di
circolazione, all'assistenza e previdenza sociale, all'istruzione ed
alla liberta' di comunicazione. 2. Allo scopo di contemperare
l'esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti
della persona, costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1, la
presente legge dispone le regole da rispettare e le procedure da
seguire in caso di conflitto collettivo, per assicurare
l'effettivita', nel loro contenuto essenziale, dei diritti medesimi,
in particolare nei seguenti servizi e limitatamente all'insieme delle
prestazioni individuate come indispensabili ai sensi dell'art. 2...»
(omissis);
c) l'art 4, comma 1, lettera b) stabilisce che: L'astensione
non e' consentita nella materia penale in riferimento ai «...
procedimenti e nei processi in relazione ai quali l'imputato si trovi
in stato di custodia cautelare o di detenzione, ove l'imputato chieda
espressamente, analogamente a quanto previsto dall'art. 420-ter,
comma 5 (introdotto dalla legge n. 479/1999) del codice di procedura
penale, che si proceda malgrado l'astensione del difensore. In tal
caso il difensore di fiducia o d'ufficio, non puo' legittimamente
astenersi ed ha l'obbligo di assicurare la propria prestazione
professionale.».
3. Va anche qui, per esigenze espositive, riportato lo stato del
diritto vivente, che muove dalla sentenza L. delle Sezioni unite (n.
40187 del 29 settembre 2014). Si e' scritto nella precedente
ordinanza che «il massimo consesso nomofilattico, dopo un'articolata
disamina dell'evoluzione normativa e giurisprudenziale registratasi
in materia, ha per un verso ribadito la valenza cogente erga omnes
delle norme del codice di autoregolamentazione, aventi forza e valore
di normativa secondaria o regolamentare; per altro verso, ha escluso
la configurabilita', nell'attuale assetto normativo, di un potere
giudiziale di bilanciamento («se non in ipotesi eccezionali ed in
limiti molto ristretti») tra il diritto all'astensione e gli altri
diritti e valori di rilievo costituzionale, essendo tale
bilanciamento gia' stato operato dal legislatore e dalle predette
fonti secondarie. A sostegno di tali conclusioni, la sentenza ha tra
l'altro valorizzato:
a) la natura non di mera liberta', ma di vero e proprio
diritto, avente un sicuro fondamento costituzionale, che deve essere
riconosciuta all'astensione forense;
b) la riconduzione nell'ambito del «diritto oggettivo» delle
norme contenute nel codice di autoregolamentazione dichiarato idoneo,
essendo state fissate da una specifica fonte normativa, cui il
legislatore primario ha attribuito la specifica competenza a
disciplinare la materia dell'astensione;
c) la gia' avvenuta integrale regolazione di quest'ultima da
parte del legislatore e delle fonti secondarie, che hanno cosi'
realizzato un compiuto bilanciamento tra il diritto ad astenersi e
gli altri diritti e valori di rilievo costituzionale (diritto di
difesa e di azione, interesse dello Stato ad evitare la prescrizione,
ecc.);
d) la riserva al giudice, invece, della valutazione relativa
alla conformita' degli atti, costituenti concreto esercizio del
diritto ad astenersi, rispetto alla normativa primaria e secondaria
predetta, correttamente interpretata;
e) la possibilita' per il giudice di compiere, in detta fase,
un «bilanciamento indiretto» degli interessi in gioco, attraverso
un'interpretazione adeguatrice e costituzionalmente orientata delle
norme primarie e secondarie, ovviamente con i limiti costituiti dalla
lettera della disposizione e dalla ratio della soluzione normativa;
f) la possibilita' di ipotizzare un bilanciamento giudiziale
solo in ipotesi eccezionali, quali il venir meno della vigenza delle
fonti secondarie, o l'emersione di diritti e valori costituzionali
ulteriori (non riconducibili cioe' a quelli per i quali e' gia'
normativamente avvenuto il bilanciamento): non potendo ritenersi
sufficiente, a tali fini, il richiamo a generiche «esigenze di
giustizia» concernenti ad esempio il disagio per i testi residenti in
localita' lontane.
Puo' essere peraltro opportuno riportare le regole di diritto che
la Cassazione ha dettato sul punto:
«Il bilanciamento tra il diritto costituzionale dell'avvocato
che aderisce all'astensione dall'attivita' giudiziaria e i
contrapposti diritti e valori costituzionali dello Stato e dei
soggetti interessati al servizio giudiziario, e' stato realizzato,
conformemente alle indicazioni della sentenza costituzionale n. 171
del 1996, in via generale dal legislatore primario con la legge n.
146 del 1990 (come modificata e integrata dalla legge n. 83 del 2000)
e dalle suddette fonti secondarie alle quali e' stata dalla legge
attribuita la competenza in materia, mentre al giudice spetta
normalmente il compito di accertare se l'adesione all'astensione sia
avvenuta nel rispetto delle regole fissate dalle competenti
disposizioni primarie e secondarie, previa loro corretta
interpretazione».
Considerato in diritto
Ancora una volta questo tribunale, dovendo provvedere sulla
richiesta di rinvio dell'udienza, dubita della legittimita'
costituzionale dell'art. 2-bis della legge n. 149 del 12 giugno 1990
nella parte in cui consente, con riferimento all'astensione
collettiva dalle prestazioni dei professionisti avvocati, che il
codice di autoregolamentazione adottato dalla categoria professionale
in questione, come rappresentata dalle associazioni di categoria,
valutato idoneo dalla Commissione di garanzia con delibera n. 07/749
del 13 dicembre 2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 3 del 4
gennaio 2008, preveda una disposizione, quale quella contenuta
nell'art. 4, comma 1, lettera b) che, nel disciplinare le prestazioni
indispensabili alle quali il professionista avvocato non puo'
sottrarsi neppure in presenza di un'astensione collettiva di
categoria legittimamente proclamata, esclude dal divieto di
astensione i procedimenti e i processi nei quali l'imputato o gli
imputati si trovino in stato di custodia cautelare o di detenzione,
ove gli imputati o alcuni di essi non chiedano espressamente che si
proceda, malgrado l'astensione del difensore. Solo in tal caso il
difensore di fiducia o d'ufficio e' tenuto alla prestazione
professionale.
La legge, integrata dal codice di autoregolamentazione approvato
dalla Commissione di garanzia, consente ai difensori nei processi
penali di astenersi anche in processi con detenuti, a meno che gli
imputati in stato di custodia cautelare non chiedano espressamente
che si proceda, nonostante i difensori abbiano aderito all'astensione
collettiva dalle udienze.
Rispetto a quanto esposto nella precedente ordinanza, il
tribunale intende qui approfondire l'argomento che attiene alla
rilevanza e all'ammissibilita' della questione di legittimita'
costituzionale con riferimento alla natura giuridica e al valore del
codice di autoregolamentazione. Dalla lettura della sentenza della
suprema Corte prima richiamata, si comprende che per i giudici di
legittimita' la legge n. 146/1990 considera il codice di
autoregolamentazione come integrante la disciplina legale
dell'astensione degli avvocati. Per la Cassazione la legge ha
disciplinato l'astensione degli avvocati, rimediando alle censure
della sentenza della Corte costituzionale n. 171/1996 e attuandone le
indicazioni in tema di bilanciamento, rinviando per la disciplina
specifica al codice di autoregolamentazione, fonte secondaria alla
quale la legge attribuisce il rango di norma primaria, posto che il
codice di autoregolamentazione in base all'art. 2-bis, legge n.
146/1990, come interpretato dalla Cassazione, e' la fonte autorizzata
a porre la norma che regola l'astensione. Al giudice non e' permesso
di disattendere il codice e neppure di denunciarne la difformita'
rispetto alla norma primaria. Quest'ultima non detta alcuna specifica
disciplina del contenuto del codice di autoregolamentazione, non pone
limiti e condizioni rispetto ai quali effettuare un confronto di
conformita' e coerenza per eventualmente disattendere il codice
perche' contrario alla legge. Il legislatore nel caso dei
professionisti, e a differenza di tutte le altre categorie di
lavoratori dei servizi pubblici essenziali, si e' semplicemente
spogliato del potere regolamentare e lo ha attribuito alla
Commissione di garanzia con una norma di rinvio e di recepimento del
codice di autoregolamentazione al quale finisce con l'attribuire la
forza di norma primaria.
Il rispetto delle misure dirette a consentire l'erogazione delle
prestazioni indispensabili e' formula richiamata solo per attribuire
alla Commissione di garanzia il compito di promuovere l'adozione da
parte delle categorie interessate del codice di autoregolamentazione,
finalizzato genericamente al «contemperamento» dei diritti
costituzionalmente tutelati. Come questo contemperamento debba essere
attuato la legge non dice; non formula indicazioni e criteri, non
fornisce direttive e criteri di priorita'. La legge si limita a
delegare al codice di autoregolamentazione la disciplina sostanziale
dell'astensione (casi, modi circostanze, servizi essenziali da
garantire, tempi, durata, modalita' di proclamazione, livelli
essenziali ecc.). Si limita a richiedere l'indicazione della durata e
della motivazione e un livello di prestazioni compatibile con le
finalita' di cui all'art. 1. Quest'ultimo richiamo non fornisce
tuttavia alcun elemento per autonomamente valutare se l'obiettivo di
«compatibilita'» sia stato realizzato. In sostanza un'indicazione
generica e una delega in bianco alla Commissione di garanzia, con
l'effetto del recepimento sul piano sostanziale della disciplina del
codice di autoregolamentazione, approvato dalla Commissione, che
finisce con l'avere, attraverso la copertura della legge, rango e
forza di norma primaria. Da qui l'ammonimento della Cassazione ai
giudici di merito a non «toccare» il codice di autoregolamentazione,
nel senso di non poterne sindacare autonomamente il contenuto, di non
valutarne allo stesso modo la compatibilita' con altre norme di
legge, di non eseguire autonomi bilanciamenti e sottovalutazione del
valore delle norme del codice, da applicare «come se» fossero norme
dettate dalla fonte primaria.
La Cassazione dice che il bilanciamento tra il diritto
costituzionale dell'avvocato che aderisce all'astensione e i
contrapposti diritti e valori costituzionali dell'ordinamento e dei
soggetti interessati al servizio giudiziario, e' stato realizzato, in
via generale dal legislatore primario con la legge n. 146 del 1990
(come modificata e integrata dalla legge n. 83 del 2000) e dalle
suddette fonti secondarie alle quali e' stata dalla legge attribuita
la competenza in materia, mentre al giudice spetta normalmente il
compito di accertare se l'adesione all'astensione sia avvenuta nel
rispetto delle regole fissate dalle competenti disposizioni primarie
e secondarie, previa loro corretta interpretazione.
Il bilanciamento e' quindi materia di spettanza delle fonti
primarie e secondarie, combinate tra loro, cui la legge attribuisce
«la competenza in materia» (cioe' la competenza al bilanciamento);
singolarmente il giudice non puo' effettuare un autonomo
bilanciamento nel confronto tra le norme dell'ordinamento nel loro
complesso ma deve limitarsi ad una interpretazione limitata al
sottosistema della disciplina dell'astensione; la «corretta
interpretazione» deve limitarsi alla lettura delle norme del codice
in combinazione con le norme di legge che, come si e' visto, sono
sostanzialmente prive di contenuti.
Che questo sistema sia conforme alle indicazioni della sentenza
della Corte costituzionale n. 171/1996, cosi' come ritiene la Corte
di cassazione, e' il quesito che il tribunale si e' posto, giungendo
alla conclusione della non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalita', alla stregua di una pluralita' di parametri
costituzionali.
Sta di fatto che il diritto vivente, allo stato della
giurisprudenza, non consente in alcun modo al tribunale di
disapplicare o interpretare il codice di autoregolamentazione alla
luce di parametri prevalenti rispetto ai quali misurare una eventuale
illegittimita' delle disposizioni del codice. Trattandosi di norme
poste e da applicarsi come se fossero legge, non resta al tribunale
che rimetterne la valutazione alla Corte costituzionale, impugnando
sia la fonte primaria che la fonte secondaria che determinano la
disciplina normativa concreta della fattispecie in esame.
Come gia' osservato nella precedente ordinanza, la questione che
il tribunale intende sollevare con riferimento al citato art. 2-bis,
legge n. 149/1990 e all'art 4, comma 1, lettera b) del codice di
autoregolamentazione e' rilevante in relazione alla decisione che il
tribunale deve adottare di disporre il rinvio dell'odierna udienza,
nella quale tutti i difensori hanno ritualmente dichiarato di aderire
all'astensione collettiva proclamata dalle Camere penali, per ogni
altro aspetto conforme alle regole e prescrizioni formali e
sostanziali previste dal predetto codice di autoregolamentazione.
In presenza di una astensione collettiva dei professionisti
avvocati, ai sensi dell'art 2-bis, legge n. 149/1990, conforme al
codice di autoregolamentazione previsto dal medesimo articolo, il
tribunale secondo il diritto vivente non ha possibilita' di valutare
autonomamente la legittimita' dell'astensione e di bilanciare il
diritto all'astensione con altri beni e valori costituzionalmente
rilevanti ma deve disporre il rinvio, nonostante sia evidente il
pregiudizio per altri fondamentali diritti della persona e del
cittadino imputato. Tale rinvio produrrebbe di conseguenza gli
effetti che si connettono al rinvio determinato dall'astensione dei
difensori:
sospensione del termine di prescrizione fino alla nuova
udienza;
analogamente, sospensione dei termini di custodia cautelare
per la fase del dibattimento di primo grado in corso.
Il tribunale, in base alla norma vigente, deve prendere atto
dell'esistenza di una fattispecie conforme alla regola di diritto
dettata da Cass. sez. un., 27 marzo 2014, n. 40187, L.; dare atto del
diritto al rinvio dei difensori e della sospensione dei termini
anzidetti, fino alla nuova udienza che il tribunale potrebbe fissare
in modo del tutto discrezionale, sospendendo il dibattimento non
necessariamente per pochi giorni ma anche per settimane o addirittura
mesi, secondo le proprie esigenze organizzative. La norma che deve
essere in concreto applicata in questa fase del processo e' quella
che il combinato delle norme richiamate, fonda il «diritto al
rinvio», attribuito dal sistema legale e dalla giurisprudenza della
suprema Corte ai professionisti avvocati che deliberino l'astensione
collettiva in modo conforme al codice di autoregolamentazione
approvato, pure in presenza di imputati detenuti purche' costoro non
chiedano procedersi nonostante l'astensione dei difensori.
Si e' gia' detto ma conviene ripetere che per la giurisprudenza
di legittimita' il codice di autoregolamentazione ha valore di legge
ed efficacia erga omnes; una volta integrati i presupposti di
legittimita' dell'astensione, secondo il codice medesimo, non residua
in capo al giudice alcun potere di valutazione e di bilanciamento tra
il diritto del difensore e la tutela di altri diritti fondamentali
aventi copertura costituzionale.
Tale posizione giustifica per un primo aspetto la rilevanza della
q.l.c. che si intende proporre, posto che dovendosi dare attuazione
alle disposizioni del codice e non essendovi spazio per diverse
letture interpretative delle norme del codice di autoregolamentazione
che possano escludere il riconoscimento della sussistenza del diritto
nel caso concreto, il contemperamento tra il diritto all'astensione
collettiva dei professionisti e gli altri diritti costituzionalmente
tutelati trova completa realizzazione nella «legge» (rectius: nel
combinato tra legge e codice di autoregolamentazione), come definita
dalla suprema Corte; tale combinato, come detto, ha risolto a monte
il conflitto, in modo che non ammette interpretazioni volte a
intendere diversamente il bilanciamento tra i contrapposti valori in
gioco, sulla base di parametri oggettivi, certi, generali ed
astratti, non rimessi a valutazioni discrezionali del singolo caso.
Ne' il correttivo introdotto in extremis nell'ultima parte della
motivazione della sentenza L. consente di giungere a conclusioni
diverse. Su questo punto si rinvia all'ordinanza del 23 maggio 2017,
dovendosi escludere che il bilanciamento possa rientrare
indirettamente secondo la tecnica marginalmente adombrata dalla
suprema Corte.
Sul piano applicativo e dell'interpretazione delle norme non si
possono introdurre criteri di bilanciamento che il legislatore, nella
lettura delle Sezioni unite, ha giudicato espressamente irrilevanti o
soccombenti, nel momento in cui ha autorizzato la negoziazione tra la
categoria interessata e la Commissione di garanzia. Se si e' ritenuto
da parte del legislatore di abdicare a una diretta tutela di tutti
gli altri valori costituzionali in gioco, demandandone la tutela alla
Commissione di garanzia, delegata a tutelarli su un piano meramente
negoziale, e se la suprema Corte ha fissato rigorosi confini
all'intervento del giudice e al suo potere d'interpretazione, non vi
e' interpretazione adeguatrice che possa far ritornare in gioco quei
valori che il codice di autoregolamentazione espressamente subordina
al diritto di astensione dei difensori. Ne segue che il tentativo di
recupero di un potere discrezionale del giudice, sul piano
dell'interpretazione in concreto della norma regolamentare, alla luce
di «altri» principi e valori costituzionali, trova il limite
invalicabile di ogni attivita' interpretativa: l'interpretazione non
puo' allontanarsi dal dettato normativo tanto da conseguire risultati
contra legem, dovendosi percorrere in tali ipotesi la strada della
questione di legittimita' costituzionale.
Nel caso in esame, la disciplina legislativa scaturente dal
codice di autoregolamentazione regola espressamente, con chiarezza e
senza alcun vuoto normativo, la situazione normativa che questo
tribunale considera costituzionalmente illegittima perche' lesiva di
altri fondamentali diritti della persona e di principi costituzionali
inderogabili. Nella disciplina regolamentare tutti i confliggenti
valori costituzionali, la liberta' personale, il diritto di difesa
dell'imputato in vinculis, il giusto processo, la garanzia che il
processo con imputati detenuti nei cui confronti sussistono esigenze
cautelari e percio' in custodia cautelare si svolga in tempi
compatibili con la presunzione di innocenza, e quindi il giusto
contemperamento tra esigenze di sicurezza, tempi processuali e tempi
della custodia, sono espressamente considerati e valutati come
subvalenti rispetto al diritto di astensione dei difensori, per cui
nessun margine residua per individuare valori espressamente non
contemplati da fare valere in via interpretativa posto che tutti i
valori costituzionali soccombenti si ritiene siano stati
espressamente valutati nel momento in cui si e' reso obbligatorio (e
a pena di nullita') nella situazione data il rinvio del processo e la
protrazione della custodia cautelare per tutta la durata
dell'astensione collettiva, sol che non vi sia espressa
manifestazione contraria dell'imputato, e quindi rimettendo alla
disponibilita' del soggetto interessato la tutela di valori che hanno
un superiore rango costituzionale, che come tali prescindono
dall'interesse del singolo, e debbono essere tutelati in quanto tali.
I beni e i valori costituzionali in gioco hanno rilievo pubblico
e costituzionale; la tutela dei diritti fondamentali dell'individuo
nei suoi rapporti con il potere coercitivo dello Stato va garantita,
a prescindere dalla valutazione che ne faccia il singolo titolare.
Non si puo' valutare il consenso dell'imputato al prolungamento
della privazione della liberta' personale oltre il tempo strettamente
necessario alla celebrazione del processo, secondo i tempi scanditi
dall'autorita' giudiziaria, alla stregua del consenso che in alcuni
casi rende giustificato il fatto (la privazione della liberta')
oggettivamente lesivo; cio' che fa dire alla dottrina penalistica che
il bene della liberta' personale dell'onore e della dignita' sono
diritti relativamente disponibili. Diritti la cui compressione per
volonta' del soggetto consenziente puo' considerarsi lecita per
esigenze temporanee o per motivi contingenti e comunque per
limitazioni circoscritte e secondarie.
Qui si tratta del potere dello Stato di privare il cittadino
della liberta' personale che puo' essere attuato nelle sole forme,
tempi e modi previsti dalla Costituzione che non contempla
evidentemente in nessun caso il «consenso» del cittadino, avulso da
qualsiasi interesse pubblico e processuale, come e' invece nel caso
dell'art. 304, lettera A). E' questa norma nella quale il rinvio e'
richiesto dall'imputato detenuto nell'interesse proprio e della sua
difesa, per ragionevoli ragioni processuali e personali. Una domanda
sottoposta al vaglio del giudice che puo' e deve effettuare in questo
caso il bilanciamento in concreto con altri interessi che si
oppongono al rinvio e finisce col coinvolgere sempre la
responsabilita' dello Stato che deve concludere il processo entro i
termini massimi o complessivi di cui al quarto comma dell'art. 303
del codice di procedura penale. Questo rinvio, pur prolungando i
termini di custodia non esonera lo Stato dalla responsabilita' di
sistema per irragionevole durata e ingiusta custodia cautelare.
Nessun imputato trattenuto in custodia cautelate oltre il tempo
prescritto dalla legge, potrebbe con il proprio consenso «scriminare»
la condotta dolosa o colposa del funzionario che abbia commesso
l'illecito, proprio perche' prima ancora della violazione del diritto
del cittadino, risulta violato il principio di legalita' che limita,
controlla e sospende il potere coercitivo dello Stato, limitazione
che non puo' essere rimessa nella disponibilita' del cittadino e del
privato.
Che i tempi della custodia cautelare non possano essere
logicamente ricondotti alla logica privatistica del «consenso
dell'avente diritto», discende dal fatto che il potere cautelare e'
regolato da norme imperative di diritto pubblico, rispetto alle quali
non e' ammessa alcuna interferenza della volonta' del privato. Ed e'
evidente come il consenso prestato all'astensione del proprio
difensore, operando in una logica tutta privatistica, non puo' essere
preso in alcuna considerazione dall'ordinamento, trattandosi di
disciplina a carattere inderogabile perche' regola e limita il potere
dello Stato che non puo' trovare eccezione ed esonero, volta per
volta, nella volonta' dei soggetti interessati, essendo del tutto
evidente quale deriva autoritaria potrebbe assumere il concedere ai
singoli il potere di autorizzare lo Stato a derogare alle norme di
garanzia.
In questo campo si opera pertanto in materia di diritti
irrinunciabili, indisponibili, irriducibili a valutazioni di
convenienza soggettiva e privata, essendo la loro tutela finalizzata
anche al mantenimento degli equilibri costituzionali nel rapporto tra
potere dello Stato di garantire la sicurezza e il rispetto delle
leggi attraverso il giusto processo, e il diritto del cittadino al
rispetto delle liberta' fondamentali; un equilibrio, che va
assicurato dal legislatore in ossequio alla Costituzione, senza
improprie deleghe o rimessioni a terzi, fosse anche il diretto
titolare del diritto.
La rilevanza della questione va esaminata sotto altro distinto
profilo.
L'ordinanza che il tribunale deve adottare non riguarda
evidentemente il merito del processo ma attiene ad un giudizio
incidentale che concerne il riconoscimento del «diritto al rinvio»
dei difensori che, totalitariamente, hanno dichiarato di aderire
all'astensione collettiva delle udienze con l'effetto di determinare
la sospensione dei termini di custodia cautelare per gli imputati
detenuti e dei termini di prescrizione per tutti gli imputati.
La questione che il tribunale intende affrontare riguarda in
particolare il primo dei due effetti e i suoi riflessi sulla gestione
e durata dei processi con imputati detenuti, poiche' il
riconoscimento del diritto al rinvio determina automaticamente il
prolungarsi del termine massimo di custodia cautelare per tutta la
durata del rinvio.
Il profilo di legittimita' costituzionale attiene all'effetto del
rinvio sulla liberta' personale degli imputati, sul giusto processo
con imputati detenuti, sul diritto di difesa, sul rapporto tra
ragionevole durata del processo e durata del termine massimo di
«carcerazione preventiva» che il legislatore ha fissato in
determinati limiti, rispetto ai quali il rinvio richiesto dai
difensori finisce con l'incidere, in maggiore o minore misura sulla
base delle autonome determinazioni del tribunale, vincolato da
fattori esterni di tipo organizzativo e dalle disponibilita' delle
risorse necessarie per muovere sollecitamente il processo, sulle
quali incidono i rinvii imposti dalle astensioni.
La rilevanza della questione attiene quindi alla decisione
incidentale sul riconoscimento del diritto al rinvio.
La pregiudizialita' della questione di l.c. e' limitata a questo
profilo parziale e limitato, pur se di assoluta rilevanza
dibattimentale.
Nessuna rilevanza ha la questione rispetto alla decisione di
merito e neppure rispetto ad altre decisioni intermedio di tipo
istruttorio o cautelare (se non per il ricalcolo dei termini massimi
di fase della custodia).
Se la Corte costituzionale dovesse dichiarare l'illegittimita'
della norma che si sottopone allo scrutinio di costituzionalita', non
si avrebbe la sospensione dei termini (di custodia e di prescrizione)
come effetto del riconosciuto diritto insindacabile del difensore ad
astenersi dall'udienza, in assenza di espressa richiesta contraria
dell'imputato, ma come conseguenza della sospensione ex lege del
processo per l'incidente di costituzionalita'. Il che produce una
significativa differenza giuridica, posto che la sospensione del
termine non deriva direttamente dalla richiesta degli imputati e dei
loro difensori ma dalla necessita' di sollevare l'incidente di
costituzionalita' per fare dichiarare l'illegittimita' della norma
che sancisce il diritto al rinvio nella fattispecie considerata.
Cio' comporta che come in occasione della precedente ordinanza,
il tribunale non deve affatto ordinare la sospensione del
procedimento principale sull'accertamento delle responsabilita',
rispetto al quale, come detto, la questione e' del tutto irrilevante
ma deve sospendere semplicemente il segmento subprocedimentale
concernente la decisione sul rinvio richiesto dai difensori e sui
conseguenti effetti.
Cio' va ribadito nei confronti delle parti che hanno
frettolosamente preannunciato ricorso a giudice superiore per
ottenere la Cassazione dell'ordinanza del 23 maggio nella parte in
cui non sospende l'intero giudizio ma solo il segmento
subprocedimentale, e ipotizzano addirittura nullita' e abnormita' nel
successivo inter procedimentale.
A questo proposito e a sostegno della decisione di questo
tribunale conviene citare dal manuale di giustizia costituzionale di
illustri autori, ove si legge:
«La sospensione e' il provvedimento conseguente alla
rilevanza della questione. Se la definizione del processo dipende
dalla previa risoluzione della questione d'incostituzionalita',
evidentemente esso deve restare sospeso fin tanto che la questione
pregiudiziale non sia stata risolta. Non necessariamente, pero', deve
sospendersi tutto il procedimento a quo, quando la questione di
costituzionalita' riguardi, per cosi' dire, subprocedimenti inseriti
sul tronco di quello principale. Si pensi, per esempio, a eccezioni
d'incostituzionalita' che riguardano norme su provvedimenti cautelari
interni allo svolgimento del processo. Inoltre, per cio' che riguarda
l'assunzione delle prove, si potrebbe ammettere che il processo sia
sospeso solo in relazione alla prova specifica regolata dalla norma
della cui costituzionalita' si dubita ma prosegua per il resto,
almeno fino a quando il risultato della prova debba essere valutato
ai fini del decidere».
Per quanto riguarda le specifiche censure d'incostituzionalita'
della normativa risultante dall'art. 2-bis della legge n. 146/1990,
il tribunale rinvia alle questioni poste con la precedente ordinanza,
qui integralmente richiamata.
Ritiene peraltro di affrontare la questione di l.c. sotto uno
specifico profilo non adeguatamente affrontato dalla precedente
ordinanza.
Con la sentenza n. 171 del 1996 la Corte costituzionale
dichiarava l'illegittimita' costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 5
della legge n. 146/1990 sullo sciopero nei servizi pubblici
essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona
costituzionalmente tutelati, nella parte in cui dette disposizioni
non prevedono e disciplinano nel caso di astensione collettiva
dall'attivita' giudiziaria degli avvocati:
l'obbligo di un congruo preavviso e di un ragionevole limite
temporale dell'astensione;
nonche' gli strumenti idonei a individuare e assicurare le
prestazioni essenziali, nonche' le procedure e le misure
conseguenziali nell'ipotesi di inosservanza.
Nella sua disamina, la Corte muoveva dall'esigenza di
salvaguardare, insieme al diritto di astensione, altri valori
costituzionali meritevoli di tutela. Tra questi il diritto di azione
e difesa di cui all'art. 24 della Costituzione nonche' i principi
generali posti a tutela della giurisdizione. Richiamando l'art. 1,
comma 1 della legge n. 146 del 1990, la Corte osserva come la legge,
riguardo a tutti i lavoratori e prestatori d'opera del settore
pubblico, considera essenziale il servizio pubblico che garantisce il
godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati,
espressamente enunciati (vita, salute, liberta', sicurezza,
istruzione, comunicazione via di seguito enumerando).
Si e' gia' sottolineato nella precedente ordinanza come in
ossequio a tali valori il secondo comma dell'art. 1, rivolgendosi
alle diverse categorie di pubblici dipendenti tra cui i lavoratori
della giustizia o operanti in settori a questa connessi, prevede che
il diritto di sciopero debba essere contemperato l'esercizio con i
diritti fondamentali della persona, costituzionalmente tutelati, di
cui al comma 1, e a tal fine il legislatore formula regole da
rispettare e procedure da seguire in caso di conflitto collettivo,
per assicurare l'effettivita', nel loro contenuto essenziale, dei
diritti medesimi.
Rivolgendosi alla generalita' dei lavoratori dei servizi pubblici
il legislatore del 1990 non si limitava, come fara' quello del 2000,
a porre il principio rimandando alla negoziazione con la Commissione
di garanzia la redazione del codice di autoregolamentazione e quindi
la determinazione delle norme sostanziali e di dettaglio ma imponeva,
con particolare riferimento all'amministrazione della giustizia, un
preciso obbligo di considerare servizio pubblico essenziale
prevalente sul diritto di astensione, le attivita' concernenti i
provvedimenti restrittivi della liberta' personale, i procedimenti
cautelari ed urgenti, nonche' le attivita' nei processi penali con
imputati in stato di detenzione. Queste attivita', in quanto
coinvolgenti la tutela del diritto alla liberta' personale, da
comprimere per il tempo strettamente necessario e comunque non
superiore a determinati limiti, non potevano essere compromesse o
rallentate o pregiudicate dal diritto di astensione.
Questa precisa indicazione non e' stata invece ripetuta nell'art.
2-bis che anziche' enunciare espressamente le attivita' giudiziarie
vincolate e prevalenti sul diritto di astensione come nel caso della
restante parte dei lavoratori della giustizia, si limita ad affermare
che la Commissione di garanzia, nel promuovere il codice di
autoregolamentazione per gli avvocati, deve «assicurare in ogni caso
un livello di prestazioni compatibile con le finalita' di cui al
comma 2 dell'art. 1».
Si potrebbe certamente discutere se il codice approvato dalla
Commissione, nella parte relativa alla disciplina dei processi con
detenuti, abbia effettivamente assicurato un livello di prestazioni
«compatibile» con le finalita' di cui all'art. 1.
Ma un discorso di questo tipo non solo appare scivoloso perche'
appunto «compatibile» non significa «non diverso» da quello richiesto
ai lavoratori di cui al primo comma, che devono inderogabilmente
assicurare le prestazioni necessarie per celebrare processi con
detenuti, ma soprattutto precluso dal diritto vivente che ha finito
con l'attribuire al codice di autoregolamentazione il valore di norma
primaria per la copertura ad esso offerta dalla legge.
Le legge che ha integrato la normativa del 1990 sullo sciopero
nei servizi pubblici essenziali (legge n. 83/2000), dunque, da un
lato determina, come si osservava nella precedente ordinanza, una
disparita' di trattamento con gli altri lavoratori della giustizia ma
finisce irragionevolmente col non raccogliere l'indicazione tassativa
gia' espressa dal legislatore del 1990, di considerare
inderogabilmente le attivita' nei processi con imputati detenuti,
come prestazioni essenziali.
Cio' posto, appare evidente al tribunale come il legislatore del
2000 nel formulare l'art 2-bis non abbia accolto l'indicazione della
Corte costituzionale di adottare «gli strumenti idonei a individuare
e assicurare le prestazioni essenziali», da richiedere ai
professionisti impegnati nei processi penali, tra queste l'assistenza
difensiva inderogabile nei processi con detenuti.
Scrive la Corte, che la legge n. 146/1990 all'art. 1 non si
limita a individuare le prestazioni che devono considerarsi
essenziali ma elenca una serie di beni che costituiscono il catalogo
dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati che devono
essere comunque assicurati. Tra questi e' certamente
l'amministrazione della giustizia. Ma la Corte non si limita a
questo; fornendo un'indicazione precisa, testuale e ineludibile di
quale possa essere la disciplina costituzionale, stabilisce che le
prestazioni essenziali dei professionisti devono essere individuate
«con particolare riferimento ai provvedimenti restrittivi della
liberta' personale ed a quelli cautelari e urgenti nonche' ai
processi penali con imputati detenuti», ponendo quindi positivamente
la regola minima che il legislatore deve adottare. E' la stessa Corte
costituzionale a indicare quindi i processi con imputati detenuti
come quel settore di attivita' dell'amministrazione della giustizia,
di fronte al quale recede la liberta' di astensione. Ed e' evidente
che l'essenzialita' di questo servizio, declinato nel contesto
costituzionale, non ammette varianti e deroghe ascrivibili alle
contingenti, mutevoli, decisioni dei soggetti interessati (come
accaduto in questo processo nelle prime due settimane di astensione),
posto che l'interesse alla celebrazione del processo in modo rapido e
tempestivo, e' si' dell'imputato detenuto ma e' soprattutto interesse
pubblico generale dei cittadini che esigono che in presenza dei
detenuti la giustizia sia sollecita e rapida, senza condizionamenti e
senza intralci, per revocare prima possibile la custodia cautelare
dell'innocente o per mantenere, senza scarcerazioni imputabili a
rallentamenti della macchina giudiziaria, lo stato custodiale
dell'imputato eventualmente condannato, attualmente considerato
meritevole di custodia anticipata. E' perentoria la Corte
nell'affermare che quando la liberta' degli avvocati «si eserciti in
contrasto con la tavola dei valori sopra richiamata, essa non puo'
non arretrare per la forza prevalente di quelli».
Contrariamente a quanto auspicato dalla Corte costituzionale con
la sentenza del 1996 anche oggi, nonostante l'introduzione dell'art
2-bis nella legge n. 146/1990, il meccanismo introdotto dal
legislatore, con la delega alla Commissione di garanzia del potere di
approvare il codice di autoregolamentazione, non appare idoneo a
salvaguardare i fondamentali interessi costituzionali individuati
dalla Corte e dallo stesso legislatore. L'impotenza della Commissione
di garanzia nell'ottenere una modifica del codice di
autoregolamentazione concordata con le associazioni degli avvocati,
come risulta dalle recenti vicende di convocazioni delle associazioni
e di rifiuto delle stesse di raccogliere le indicazioni della
Commissione, del tutto consapevole della necessita' di modifica,
rivela con tutta evidenza l'inadeguatezza del meccanismo ideato dal
legislatore per disciplinare in senso costituzionalmente orientato
l'astensione degli avvocati.
Si puo' affermare, parafrasando la Corte, che il legislatore, non
regolando analiticamente i casi in cui l'astensione pregiudica i beni
costituzionali primari, ha finito col mantenere la situazione
precedente, non avendo predisposto efficaci specifiche misure idonee
ad evitare la compromissione di beni primari della convivenza civile
che non tollera paralisi o rallentamenti della funzione
giurisdizionale penale, in particolare quando e' in gioco la
privazione della liberta' personale dell'imputato presunto innocente.
Era la Corte costituzionale gia' nel 1996 a esigere «prescrizioni
volte ad assicurare, durante l'astensione dall'attivita' giudiziaria,
le prestazioni indispensabili». Tali prestazioni, espressamente
identificate dalla Corte in quelle inerenti i processi con imputati
detenuti, il sistema attualmente non garantisce, lasciando alla
disponibilita' degli avvocati e degli imputati detenuti, agli accordi
invisibili tra gli stessi, a strategie processuali eventualmente non
trasparenti, la tutela di beni costituzionali che devono essere
tutelati oggettivamente, nell'interesse della costituzionalita'
dell'ordinamento sul punto.
Va ricordato da ultimo un passo conclusivo della sentenza del
1996 nel quale la Corte mostra di considerare equiparabili, in
termini di essenzialita', ai fini della tutela dei diritti
fondamentali della persona, le prestazioni dei lavoratori subordinati
della giustizia, per i quali vigevano gli indicati limiti allo
sciopero (processi con detenuti ed altro) e gli avvocati e i
professionisti autonomi; la Corte nell'affermare l'equiparabilita'
delle prestazioni quanto al fine della tutela dei diritti,
riconosceva l'impossibilita' di effettuare un'interpretazione
estensiva e analogica della disciplina dei lavoratori dipendenti
della giustizia a quella dei professionisti autonomi, ai quali per
tale ragione detta legittima disciplina non poteva estendersi
direttamente; cio' non impediva peraltro alla Corte di riconoscere
che «l'astensione dalle udienze di questi attori del processo (gli
avvocati), la cui presenza e' necessaria, incide - in misura non
minore dello sciopero del personale delle cancellerie e delle
segreterie giudiziarie - sull'amministrazione della giustizia che e'
servizio pubblico essenziale». In tal modo la Corte costituzionale
riconosceva, ai fini della regolamentazione dell'astensione nel
settore giustizia, la necessita' di equiparare sotto il profilo delle
prestazioni essenziali le prestazioni dei dipendenti e quelle degli
avvocati.
Per queste ragioni oltre che per quelle esposte nell'ordinanza
del 23 maggio 2016, il tribunale ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' come formulata
nel dispositivo che segue.